Instrumentación del procedimiento a seguir en el trabajo de planificación, creación o adaptación de una estructura de participación optima y eficiente
Resulta evidente que no todas las actividades empresariales participan del mismo riesgo empresarial ni la percepción del mismo y de sus posibles derivaciones de responsabilidad hacia el patrimonio personal de los administradores va a ser similar por los emprendedores.
En el diseño o adaptación para conseguir una estructura jurídico de participación optima y eficiente podemos distinguir estas fases:
Fase I: PREPARATORIA DEL ESTUDIO:
El fin sería el conocer y obtener un esquema gráfico o descriptivo de la actual estructura jurídico de participación y de las actividades económicas y patrimoniales desarrolladas tanto por el Grupo Empresarial Familiar como por el perímetro o entorno familiar del administrador.
Se caracterizaría esta fase por asimilar y valorar la organización del Grupo y,
• Conocer como están integradas en el Grupo las posibles actividades y sus objetos sociales para evaluar el riesgo de las mismas, así como la capacidad de las mismas de generar liquidez susceptible de distribución o retorno.
• Identificar la titularidad de los bienes, derechos incluidos los de propiedad intelectual, industrial, know how, así como su registro oficial, nivel y costes del endeudamiento, su naturaleza (acciones, inmuebles, intangibles, etc..), su valor estratégico o de mercado etc.
• Titularidad, dentro del entorno familiar, directa o indirecta de las participaciones, porcentajes, control, y de las personas integrantes de los órganos de administración (Administrador único, solidarios, mancomunados, Consejo), valorando las hipotéticas responsabilidades latentes o futuras y sus posibles consecuencias patrimoniales.
• Posible ineficiencia de la estructura ante el Impuesto de Patrimonio y de Sucesiones valorando la incidencia de una futura sucesión empresarial.
• Estimación de los valores fiscales de adquisición de las participaciones.
• Conocer regímenes de tributación de las sociedades (micro, pequeña, mediana, gran empresa, patrimonial, SIMCAV, SOCIMIS,).
• Reseñar domicilios fiscales para identificar la competencia de las distintas Administraciones tributarias y las normativas aplicables a los distintos contribuyentes del grupo societario.
• Magnitudes contables y patrimoniales relevantes: Patrimonio Neto y Capital, Reservas Distribuibles, Cifra de activo, importe cifra de negocio, Resultado PyG último, etc..
• Especial referencia a la localización de las titularidades de inmuebles y otros activos de importante valor (concesiones administrativas, contratos relevantes,) derechos de crédito no afectos y otro patrimonio excedentario o de liquidez no necesario o no afecto para la actividad y saldos financieros con socios o sociedades vinculadas), los cuales podrías ser objeto de operaciones de reorganización y reestructuración empresarial identificando “motivos económicos válidos”.
• Conocimiento de los regímenes económicos de los matrimonios, personas físicas del entorno familiar y sus grados de parentesco, indicando hijos menores de edad, en su caso. Aunque entra dentro de las relaciones personales y familiares, sería bueno conocer si existe buena o mala relación en el perímetro familiar o si existen conflictos internos relevantes.
• Posible existencia de pactos entre socios o parasociales y de protocolos familiares.
• Número de trabajadores y masa salarial bruta por sociedad, estimación del valor de sus pasivos laborales, incluidos costes de la seguridad social, valorar el clima laboral y de paz social en las empresas.
• Otra información y documental a obtener previa al inicio del estudio:
. Justificación documental y examen de los títulos de propiedad para su análisis y valoración de los distintos bienes y derechos determinando sus valores fiscales de adquisición.
. Será preciso conocer, en su caso, de la existencia de posibles pactos de socios o accionistas, posibles Protocolos familiares.
. El estudio podría extender su alcance a la planificación de la sucesión empresarial a los descendientes, recibiendo en estos casos las debidas consideraciones de los empresarial actuales.
Fase II: Informe de contingencias fiscales en años no prescritos.
Sería muy interesante la realización de un informe de riesgos o contingencias fiscales latentes en los años abiertos a comprobación e investigación tributaria que además de identificar los riesgos concretos por los distintos conceptos y periodos impositivos, cuantifique los mismos y señale o valore el grado de probabilidad de su materialización , en base al contraste de estos riesgos con criterios administrativos y jurisprudenciales conocidos y, forma de actuar o procedimientos seguidos por los Servicios de Inspección de Hacienda.
Evidentemente, el estudio debiera concluir con un apartado sucinto de conclusiones y recomendaciones y, en su caso, de advertir sobre posibles denuncias por parte de la Administración tributaria por presuntos delitos fiscales.
Y, en su caso, la implantación de planes de compliance
Fase III: Diseño y concreción ya de la estructura jurídica de participación en el Grupo empresarial y Patrimonial más óptima y eficiente a recomendar:
Realizado el análisis y valoración de la estructura jurídica actual de partida, procedería ya concretar la estructura jurídica de participación más recomendable que permita conseguir los objetivos a medio y largo plazo tendentes a la mejor PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO EMPRESARIAL Y FAMILIAR, valorando su eficacia con relación a la eficiencia y optimización fiscal de la misma a medio y largo plazo, en las circunstancias específicas que concurran, siendo importante, también, determinar cómo afectaría la reestructuración planeada a los propios negocios y actividades económicas y, su percepción por el entorno de terceros (clientes, proveedores, entidades bancarias, e incluso, en algunos supuestos, por organismos públicos administrativos, etc.).
A tal efecto, sería preciso para determinar o concretar su viabilidad, contemplar, también, aspectos tales como:
• Valoración que pudiera merecer la reorganización a ejecutar sobre la estructura de resultado propuesta en:
. Clientes
. Proveedores y acreedores
. Trabajadores
. Entidades bancarias
• Será importante en el trabajo a desarrollar la previsión de los requisitos mercantiles necesarios para el buen fin de las operaciones a ejecutar y valorar previamente su cumplimiento.
.
• Aspectos o costes fiscales y de formalización que se incurrirían en la ejecución de las operaciones.
• En su caso, contrastar con el cliente los posibles motivos económicos válidos que pudieran justificar las operaciones a realizar de cara a conseguir los beneficios fiscales relativos a la neutralidad de las operaciones de reorganización empresarial.
• Prever el soporte contable, formal y censal ante Hacienda, así como las comunicaciones obligatorias.
En esta fase de planificación habría que analizar:
1.- La necesaria planificación de las cláusulas estatutarias:
Aun careciendo en el derecho español de una normativa específica que regule la institución de la empresa Familiar, nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece instrumentos suficientes como para realizar una correcta planificación jurídico-fiscal en el seno de este tipo de empresas.
Y, los estatutos sociales de una SA/SRL constituyen el instrumento idóneo para planificar adecuadamente las soluciones relativas al funcionamiento de una empresa familiar, valorando las cláusulas estatutarias que, como reglas de funcionamiento corporativo de la sociedad, habrán de regir la vida de ésta, conviniendo realizar la modificación de las mismas cuando los conflictos, todavía, no existen.
Por ello, una adecuada planificación de las cláusulas estatutarias habrá de permitir también, además de dar una solución racional a los problemas que se puedan plantear en el seno de los socios, sin descartar su sucesión generacional, también pueden ser una referencia a seguir para situarse, como hemos dicho anteriormente, en mejor condición o posición ante hipotéticas futuras derivaciones de responsabilidades incurridas por las sociedades o sus administradores y que se dirijan hacia el patrimonio de los mismos, de una manera solidaria e ilimitada. O, por lo menos, el esquema resultante debería disuadir a terceros de embargos y ejecuciones patrimoniales de relevantes consecuencias económica, debiendo posicionar el esquema de resultado en una buena posición negociadora frente a los acreedores terceros.
2.- La posible necesidad de reorganización y reestructuración de las actividades empresariales y la posible complementariedad de la incidencia mercantil y fiscal:
Y, una vez planificadas las cláusulas estatutarias como un “traje a medida” de la problemática particular analizada, desechando “modelos tipo standard” suele ser muy habitual, en este tipo de trabajos de planificación, el tener que ejecutar operaciones que pudieran conllevar la realización y diseño de posibles reorganizaciones y reestructuraciones de las actividades empresariales realizadas por la sociedad o sociedades integrantes del Grupo empresarial, persiguiendo una diversificación de las mismas por riesgos futuros, lo que va a poner de manifiesto la necesaria complementariedad de lo mercantil y lo fiscal para poder llevar a buen fin la planificación a realizar.
Y, es que conseguir la estructura jurídica de participación idónea en el Grupo empresarial operativo partiendo de la actual, va a conllevar alteraciones en la composición del patrimonio de los intervinientes y cambios en la titularidad jurídica de bienes y derechos que requieren de un análisis específico tributario de sus consecuencias, porque muchas veces hará inviable obtener la foto final de bloqueo deseada.
3.- La valoración de alternativas que pudiera proporcionar el Derecho Civil Foral:
Y, también, en esta instrumentación y ejecución de operaciones personalizadas, pudiera tener un lugar a tener en cuenta las alternativas o negocios jurídicos que pudiera aportar el Derecho Civil Foral o regional, en algunos casos.
4.- Operaciones que guarden relación con el patrimonio familiar al margen de las sociedades operativas:
Luego, con relación al patrimonio familiar no integrado en sociedades operativas, pudiera hacerse recomendable la ejecución de operaciones o negocios en la que también su tributación puede ocupar un apartado preferente a la hora de decidir sobre su ejecución futura o no.
5. Contemplar y valorar la distinta incidencia y oportunidad de realización de negocios jurídicos posibles que pudieran coadyuvar a los objetivos de planificación perseguidos:
Rentas vitalicias, cesión derechos de usufructos, establecimientos de cargas sobre bienes, donaciones mortis causa, donaciones de bienes singulares, donaciones intervivos con efectos para después de la muerte, hipoteca inversa, opciones de compra o de venta, ampliaciones de capital, fusiones, escisiones,
Evidentemente, cabrá valorar la fiscalidad inherente a su ejecución.
6.- Posibles cláusulas estatutarias a desarrollar:
Mediante planificación fiscal y mercantil y, sobre la base de la posible desigualdad de derechos atribuidos por la Ley de Sociedades de Capital a las acciones o participaciones sociales, bien podría valorarse el diseño de unos “Estatutos Sociales a medida” que coadyuven al control accionarial de las Sociedades por parte del perímetro familiar/personas de confianza (éstos, sólo en los porcentajes pequeños que fueran necesario).
Pues, el capital social puede estar integrado por:
. Clases de acciones/participaciones (las que tengan el mismo contenido de derechos constituirán una misma clase).
. Y, dentro de cada clase, pueden constituirse varias series, debiendo cada una de las series tener igual valor nominal.
Paralelamente, cabría estudiar otras medidas o acciones tendentes a la protección del patrimonio de bienes y derechos detentados directamente y, no a través de entidades mercantiles.
El problema que plantean estos diseños o planificaciones con estos objetivos son los costes fiscales inherentes a los cambios necesarios en la titularidad de los bienes y derechos del patrimonio familiar incluso los que pudieran ponerse de manifiesto solamente con modificaciones en los derechos atribuibles por las acciones detentadas.
Sin perjuicio de otras que, en el análisis de las casuísticas particulares, fueran recomendables, al menos estas que relacionamos, deberían ser un foco de la atención a prestar en el estudio:
• Establecimiento de cláusulas restrictivas a la transmisión con el objeto de poner dificultades a la entrada de socios no queridos o la salida de éstos. Y, aunque, al final, deba realizarse un desembolso para su liquidación que bien pudiera tener como referencia un “valor de mercado” de las participaciones, , éste sea el menor posible como consecuencia de una negociación (adquisición preferente por autocartera antes de adjudicación; sobre si valor razonable de las participaciones equivaldría al contable …).
• Adecuada regulación de figuras jurídicas como el usufructo, la copropiedad, etc…como posible solución para obstaculizar el acceso a la condición de socio por parte de extraños no queridos.
• Especial atención a la regulación de:
• Derechos de socio individualmente considerados (políticos y económicos):
. Información
. Representación
. Impugnación
. Asistencia
. Dividendo
. Deliberación
. Composición de la mesa
. Voto.
• Derechos minoría.
– Estructuración órganos de dirección y clara distribución de competencias entre el órgano de administración y la Junta general contemplando políticas retributivas adecuadas de los administradores, duración del cargo, con establecimiento en estatutos de limitaciones subjetivas o personales para acceder a la condición de administrador, además de mayorías reforzadas.
– Establecimiento de reglas para la modificación de estatutos que permitan una razonable seguridad para los socios actuales, contemplando posibles mayorías reforzadas.
Los Estatutos deben plasmar los principios bien del Protocolo Familiar, si existe o de los acuerdos de los socios actuales con el fin de que puedan surtir efectos frente a terceros por la fehaciencia de la existencia de los acuerdos debidamente inscritos.
– Regulación adecuada de la separación y la exclusión de socios como mecanismo último para dar salida a los posibles conflictos entre socios.
– Contemplación adecuada de cláusulas de competencia con la empresa familiar por parte de los socios y contraprestaciones accesorias.
– Confección de pactos de salida de la sociedad, para prever la transmisión forzosa de socio con posible compra por la propia sociedad de participaciones.
7.- Operaciones recomendables que permitan drenar liquidez y patrimonio “excedente” · a otros destinos más seguros o protegidos:
Claro está, desde las sociedades operativas con riesgo con terceros hace remansos más seguros a Medio y Largo Plazo, valorando la fiscalidad correspondiente. El estudio debe contemplar este objetivo importante.
Fase IV: Ejecución de operaciones para la obtención de la estructura de participación elegida.
Una vez diseñada, contrastada y valorada la alternativa, de entre las posibles, que mejor se adapta a los objetivos perseguidos, se iniciaría la fase de ejecución de las operaciones planificadas.
Y, posteriormente, cumplimentar todas las comunicaciones y solventar las obligaciones formales exigidas por la legislación vigente ante las Administraciones tributarias competentes.