I.-Justificacion y objeto del estudio en el marco de la empresa familiar

Dada la inseguridad jurídica que preside hoy en día el mundo de los negocios, una de las mayores preocupaciones que se le plantea a los socios y administradores de la empresa familiar es la de preservar y garantizar, en el largo plazo, el conjunto del patrimonio familiar ante hipotéticas derivaciones de responsabilidades futuras que pudieran emprender y dirigir acreedores terceros tanto hacia bienes y derechos de las empresas que integren el Grupo societario como hacia el patrimonio de socios y administradores por sus actuaciones.

Sin perjuicio de reclamaciones de terceros por otras causas, en particular, desde el punto de vista exclusivamente tributario, los expedientes de derivación de responsabilidad hacia el patrimonio personal de los administradores de sociedades son ya habituales.

Esta hipotética situación, nunca esperada ni deseada, pero factible, es lo que justificaría la conveniencia de realizar este tipo de trabajos tomando, para ello, como referencia, la valoración y aplicación de los distintos negocios jurídicos regulados o, contemplados tanto en el Derecho civil y Foral, como en el Mercantil, así como la fiscalidad de los mismos.

Con ello, se pretendería diseñar, “un traje a medida” adaptado a la situación y circunstancias particulares de un concreto Grupo empresarial y Familiar, que pueda demandar el estudio de aquellas acciones de planificación fiscal que coadyuven mejor al objetivo de la protección de ese patrimonio generado a lo largo de muchos años y, con mucho sacrificio identificando, a tal fin, aquellas estructuras jurídicas de participación que optimicen y sean eficaces y eficientes para alcanzar este objetivo, sin que estos diseños, como es lógico, descansen o estén soportados en elusiones o evasiones tributarias.

Lógicamente, en el momento en el que se decida llevar a efecto este trabajo de reorganización, reestructuración o, blindaje, necesariamente, no deberían existir expectativas de crear un perjuicio en el corto plazo a acreedores o Hacienda Pública con la realización de estas operaciones a realizar.

Además, resulta obvio que no todas las actividades empresariales que se desarrollan participan del mismo riesgo, inseguridad e incertidumbre futura, ni tan siquiera la percepción por los empresarios de esas contingencias posibles futura es la misma.

En todo caso, el patrimonio familiar que pudiera estar amenazado en el largo plazo, bien pudiera estar integrado en ese momento por:

  • Liquidez
  • Acciones cotizables
  • Acciones no cotizables operativas y de sociedades patrimoniales
  • Inmuebles
  • Intangible
  • Derechos de crédit
  • Derechos consolidados en fondos de pensiones
  • Derechos de la propiedad intelectual, industrial
  • Otros bienes y derecho
  • Etc

En las conclusiones obtenidas consecuencia de estudios de este tipo, entre otras muchas recomendaciones posibles, son frecuentes las tendentes a modificar la estructura jurídica de participación inicial en el citado Grupo empresarial acudiendo a la realización de operaciones de reorganización y reestructuración empresarial que, necesariamente, tendrán que cumplir los requisitos y procedimientos a seguir para poder acogerse a beneficios fiscales como instrumento adecuado de diversificación de riesgos empresariales, trayendo como causa principal “motivos económicos válidos”.

Entre estos terceros reclamantes o demandantes que pudieran dirigir sus acciones de responsabilidad hacia el patrimonio empresarial o, personal, bien pudieran esperarse, si no opera la limitación de responsabilidad Mercantil, a:

  • Ejecutantes futuros de avales, fianzas, embargos, y otras garantías pignoraticias y/o reales.
  • Entidades bancarias
  • Deudas tributarias
  • Proveedores y Acreedores cuyas deudas no están amparadas por un Concurso, o que traigan causa, por ejemplo, de una responsabilidad consecuencia de la contratación con terceros que acrediten haber tenido un perjuicio económico por la existencia de una información incompleta en Cuentas Anuales sometidas a publicidad registral o, bien, esa información obligatoria no ha existido o se ha ocultado o manipulado.
  • Clientes y proveedores por penalizaciones y garantías.
  • Reclamaciones por actuaciones profesionales.
  • Organismos públicos (Medio Ambiente, Libre Competencia, Protección de datos, problemas sanitarios generados o sobrevenidos, laborales, Seguridad Social,…..).
  • Penales (compliances…).
  • Conflictos personales y familares futuros
  • Etc.

La cantidad de regulaciones jurídicas de todo tipo cambiantes, generales, específicas estales, autonómicas, locales, internacionales que llegan a incidir sobre las actividades económicas es infinita y, muchas de ellas, desconocidas o deficientemente interpretadas para los empresarios. También, la incidencia de conflictos internacionales puede tener una relevancia en el devenir solvente de empresas.

Pues, cada vez son mayores las obligaciones de información y transparencia exigibles a los operadores económicos, y no cabe soslayar posibles declaraciones incorrectas de titularidades reales con obligación de publicitar. No olvidemos que la Administración tributaria y los Servicios de Inspección tienen ya acceso a conocer directamente los últimos titulares de acciones de sociedades o controladores de las mismas.

A título meramente ilustrativo y anecdótico, son y van a ser de temer, si se llegan a extender y a aplicar, las sanciones económicas muy importantes derivadas, por ejemplo, de la Ley de Protección de datos personales, de los cuales ofrecemos el siguiente resumen de sanciones leídas en Prensa General por esta causa:

Están a la orden del día en prensa la incoación de expedientes por infracciones de sanciones a la ley de Protección de Datos. Al final de estas notas ofrecemos un Anexo. Resumen de estas informaciones que denotan la inseguridad jurídica reinante para todos los empresarios y autónomos en general.

Toda esta exposición anterior bien pudiera ser la justificación para valorar la necesidad ó, conveniencia de estudiar la oportunidad de llevar a efecto un estudio de planificación que tuviera por objeto diseñar “un traje a medida”, según las circunstancias concretas de cada Grupo Empresarial Familiar, ofreciendo posibles soluciones y alternativas que, si no llegaran en un futuro a eliminar las consecuencias del riesgo empresarial sobre el patrimonio familiar sí coadyuvase a disuadir o, mejorar la posición jurídica de las personas físicas y jurídicas reclamadas o derivadas para afrontar situaciones de su embargo y, ejecución futura del patrimonio empresarial y, por derivación, el familiar.

Evidentemente, en la decisión de planificar esta protección futura hay que valorar el coste fiscal y de formalización de los cambios de titularidad diseñados a ejecutar, y tendrán una incidencia, también, los aspectos personales y familiares de la relación con el entorno familiar, así como una adecuada regulación de las cláusulas de los Estatutos Sociales pactos entre socios y protocolos familiares.

La parte fiscal de la planificación a desarrollar puede ser muy importante en los negocios jurídicos elegidos dado que su ejecución va a suponer, necesariamente, muchas veces, cambios o permutas en la titularidad de activos (bienes, derechos, intangibles, fondos de comercio, inmuebles, acciones, etc.) o deudas con posibles consecuencias a valorar en distintas figuras tributarias, como:

  • Impuesto Renta Personas Físicas
  • Impuesto sobre Sociedades
  • IVA
  • Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
  • Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos o plusvalía municipal
  • Operaciones Societarias
  • Actos Jurídicos Documentados.
  • Impuesto Actividades Económicas

Y, en esta dirección, con carácter previo, habrá que valorar, asimismo, la diferencia que la regulación mercantil realiza entre sociedades abiertas (SA) y cerradas (SRL) y, optar entre las distintas alternativas que pudiera ofrecer este marco legal en orden a poder alcanzar los objetivos de esta planificación.

En este sentido, podemos anticipar muy genéricamente:

  • La previsión de distintas clases de acciones/participaciones para distinguir distintos grupos familiares o de socios.
  • La posibilidad de crear acciones /participaciones sin voto que, teóricamente, permiten dar entrada a socios financieros o restringir la misma con derechos económicos reforzados y derechos políticos limitados y que permitirían a las
    familias conseguir financiación manteniendo el control.
  • También se prevé, para las sociedades familiares cotizables, las acciones rescatables que les permite obtener financiación inmediata con posibilidad de desinversión.
  • Asimismo, la remisión a la Ley de Sociedades de Capital en materia de emisión de acciones/participaciones privilegiadas que permiten reforzar los derechos económicos de algunos socios (normalmente los socios fundadores) y bonos de fundador para otorgar mayores derechos económicos a los socios fundadores.
  • Junto a ello, la familia debe regular concienzudamente uno de los puntos más importantes de todo Protocolo familiar o Pactos de Accionistas que no es otro que el establecimiento de restricciones a la transmisión de acciones o participaciones (autocartera, valor razonable).
  • Llevar a efecto las modificaciones estatutarias que proceden contemplando mayorías reforzadas que convengan para la adopción por la Junta de Socios de determinados Acuerdos de la Junta General.
  • Exigencia de prestaciones accesorias a los socios.
  • Limitación número máximo de votos por socio.
  • Materias reservadas a la decisión exclusiva de la Junta de Socios además de las atribuidas por Ley, con unos porcentajes de mayoría reforzada utilizables, también, para modificaciones estatutarias:
    • Plan estratégico.
    • Presupuestos anuales.
    • Creación de filiales o participaciones, compras o ventas de activos de más del 25%, o de enajenación o gravamen de activos significativos.
    • Segregación de actividades o negocios.
    • Ampliación de capital o emisión de obligaciones.
    • Autorización para firmar Convenios o pactos colectivos.
    • Asunción de endeudamiento por encima de ciertos límites

Y, en definitiva, decidir sobre cualquier blindaje que permita garantizar un determinado “statu quo” dentro del capital de la empresa, que permita evitar situaciones que podrían hacer perder la consideración de empresa familiar.

En particular, en la protección del patrimonio TANTO EMPRESARIAL COMO PATRIMONIAL POR ACCIONES puede ser muy recomendable realizar un estudio basado en la posible reorganización y reestructuración que contemple:

  • Separación de actividades y negocios susceptibles de riesgo empresarial a medio y largo plazo con el fin de valorar una diversificación de actividades económicas y separación de activos, bienes o derechos, afectos susceptibles de embargo y ejecución.
  • La protección del patrimonio no afecto a actividades económicas y cuya titularidad la pudieran detentar sociedades patrimoniales.
  • Incluso, mejorar la protección de activos (tangibles e intangibles) cuya titularidad corresponde a personas físicas integradas en el Grupo familiar.

Y, el objetivo del estudio bien pudieran ser activos, bienes y derechos, tales como:

  • Inmuebles.
  • Liquidez.
  • Sociedades no empresariales.
  • Intangibles.
  • Sociedades patrimoniales.
  • Concesiones.
  • Otros activos de valor alto.

El estudio tendría que contemplar, también:

  • Mecanismos de drenaje de la liquidez obtenida por las sociedades operativas con riesgo empresarial llevándola hacia sociedades con menor riesgo empresarial o hacia el patrimonio familiar contemplando, claro está, una optimización fiscal de los costes tributarios inherentes a las operaciones a realizar.
  • Y, no hay que descartar en el trabajo a realizar los presuntos problemas de sucesión empresarial, viendo la conveniencia de instaurar un “Protocolo Familiar” o, algún otro acuerdo familiar sencillo de cumplir.
  • Y, probablemente, haya que rediseñar la estructura jurídica de toma de participaciones en el grupo operativo, igual, pasando de una estructura en horizontal a una estructura en vertical que valore la exención o reducción del pago del Impuesto sobre el Patrimonio de las Personas Físicas, sobre todo en ámbitos tributarios que lo exijan.
  • Los criterios o interpretaciones administrativas de la doctrina y de la jurisprudencia sobre las operaciones a realizar.

Casos concretos o ejemplos que ponen de manifiesto la inseguridad juridica de las responsabilidades en que pudiera incurrir una sociedad o un empesario individual con posible derivación hacia su patrimonio personal y familiar:

Caso 1.- Derivación de responsabilidad que dirige la AEAT a una sociedad exclusivamente vasca con ulterior derivación posible hacia el patrimonio personal del socio y administrador. Lo resumimos así.

Antecedentes:

  • Sociedad que tributa exclusivamente a la Hacienda Foral.
  • La AEAT dirige sus notificaciones a las sociedades no por correo postal tradicional, sino que “cuelga” o habilita las notificaciones en una Dirección en la sede electrónica de la AEAT obligando a las sociedades a acceder a la misma cada 10 días para ver si tiene colgada o no una notificación de la AEAT.
  • La sociedad vizcaína no viene accediendo a la sede electrónica de la AEAT porque interpreta que no tiene esa obligación periódica por ser competente en materia de notificaciones la Hacienda Foral y no la AEAT.
  • La sociedad vizcaína tiene conocimiento de un embargo en noviembre de 2022 en sus cuentas bancarias de 100.000 euros,
  • Iniciada la correspondiente investigación, por la entidad bancaria toma conocimiento que el embargo proviene de la AEAT y, acudiendo a la AEAT ésta le informa que en marzo de 2022 le colgó una notificación en la Dirección Electrónica Habilitada al efecto a la que no accedió en plazo voluntario.
  • No recibiendo la notificación, la AEAT inicia el procedimiento de embargo de saldos bancarios y derechos de crédito.
  • Fuera de plazo la sociedad vizcaína recibe la notificación antigua y advierte en su contenido que en Marzo la AEAT le conminó a la sociedad vizcaína a que no realizase pagos a su proveedor X residente en Castro Urdiales teniendo este residente en Territorio Comun deudas tributarias con la Hacienda que la sociedad vizcaína desconocía.
  • Al tener conocimiento la AEAT que se realizaron dichos pagos al proveedor de Castro Urdiales, la AEAT deriva responsabilidad exigiendo los mismos a la sociedad vizcaína produciéndose el embargo de sus cuentas bancarias de 100.000 euros.
  • La sociedad vizcaína se halla recurriendo la notificación que trajo causa el embargo de 100.000 euros ante el TEAR alegando la ilegalidad del procedimiento seguido por la AEAT para dirigir la notificación por incompetencia y no serle de aplicación el procedimiento de notificación seguido al efecto.
  • El TEAR desestima la reclamación económico administrativa por hallarse fuera de plazo, sin entrar en el fondo del asunto, pues la sociedad ya había alegado también que la falta de notificación reglamentaria constituye uno de los motivos de oposición tipificados legalmente ente un apremio.
  • Dirimirá TEAC/Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Caso 2. – Sociedad vizcaína que paga a un proveedor/acreedor 120.000 euros de una factura derivado el pago de una relación mercantil a sociedad del Estado habiéndosele comunicado a la sociedad vasca la retención de pagos en una dirección electrónica habilitada por la AEAT a la misma cuando no le es aplicable la normativa estatal del Territorio Común.

Pago factura: 1.10.2021

En 2023 recibe un embargo de la cuenta bancaria. Indagando, trae causa una derivación de la
responsabilidad por haber pagado a la sociedad estatal 120.000 euros el día 1.10.21 cuando
tenía colgada en la DHCE de la AEAT una notificación de comunicar a la AEAT cumplimentar
anexo con las deudas a esta sociedad estatal que tenía pendientes de pago. La notificación
colgada no atendida en plazo produjo efectos, se entiende por notificada, el 1.7.21. Y la AEAT le deriva la responsabilidad a la sociedad vizcaína por 120.000 euros, sin perjuicio, claro, del derecho de repetición.

Además, derivara sanciones por no atender requerimientos calificando el comportamiento de obstrucción.

 

Caso 3.-Hostelero que es denunciado por una persona que le demandó anteriormente empleo y, con toda su buena fe, al no poder proporcionárselo, entrega este autónomo el curriculum del demandante con datos personales a otro hostelero por si puede emplearle recibiendo, por ello, una propuesta de sanción de la Agencia de Protección de Datos.

Caso 4.- Noticia relacionada con Mercadona:

“Mercadona paga una multa millonaria por detectar personas con orden de alejamiento
Abonará 2,5 millones de sanción por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como penalización por un proyecto piloto
Mercadona tendrá que abonar los 2,5 millones de euros de sanción propuesta por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como penalización por un proyecto piloto que la compañía testó en algunas tiendas y que permitía detectar personas con orden de alejamiento de sus establecimientos mediante reconocimiento facial.

Mercadona en un comunicado remitido a Efe, explica que»ha decidido dar por finalizado el procedimiento abierto por la AEPD en relación con el proyecto piloto que fue testado durante varios meses en 48 de las 1.640 tiendas de las que dispone la compañía», vistas la «indefinición y dudas legales sobre el sistema de detección anticipada que la compañía implantó a modo de prueba piloto».

Caso 5.-O, también, esta otra, leída en el diario Expansión el 14 de mayo de 2021:

“Multa de 30.000 euros por no borrar la cuenta bancaria de una antigua clienta

  • Compartir en Facebook
  • Compartir en Twitter
  • Compartir en LinkedIn

La Agencia Española de Protección de Datos sanciona a una aseguradora por cobrar una póliza a una antigua clienta que había vendido su moto a otra persona

«Se me ha cobrado un seguro de moto. Ni yo soy titular ni tomadora ni por supuesto he dado autorización para que se utilicen mis datos». Este párrafo es parte del escrito de una mujer que se había puesto en contacto con la Agencia Española de Protección de datos…”

Caso 6.-O, esta otra noticia publicada el día 21 de junio de 2021 en el diario Cinco Días:

Hacienda puede multar hasta con 600.000 euros a los contribuyentes por no acceder al “inbox”´. Desatender requerimientos de información puede suponer “resistencia, obstrucción, excusa o negativa” a las actuaciones de la Administración. Se refiere a una reciente Resolución TEAC.

Caso 7.-Sanción de 2.000 euros por estas infracciones impuestas por la Agencia de Protección de Datos:

A muchos de los que hemos buscado trabajo a través de internet nos ha pasado alguna vez: mandar el currículo a una empresa y quedarnos esperando in aeternum una respuesta que nunca llega. Ahora, esa práctica del descarte silencioso puede tener los días contados, ya que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) acaba de multar a una empresa española –de la que no han compartido nombre- por no contestar a un candidato que les remitió su currículum vía WhatsApp, según se puede leer en la resolución del procedimiento sancionador del caso.

La AEPD entiende que la compañía incumplió la normativa de protección de datos al no responder con un mensaje informativo en el que aclarase el tratamiento que iba a hacer de los datos personales recogidos en el currículo del afectado ni cómo podría ejercitar sus derechos ante el responsable de tratarlos.

“La recogida de datos de carácter personal a través de formularios incluidos en una página web constituye un tratamiento de datos, respecto del cual el responsable del tratamiento ha de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 13 del Reglamento General de Protección de Datos”, recoge la resolución.

Cuando sufrir un hackeo sale doblemente caro: en qué casos un ciberataque puede acabar en una multa de la Agencia de Protección de Datos.

Asimismo, la empresa sancionada también incurrió en una falta para con la normativa de protección de datos al no identificar de forma apropiada en su página web a su responsable de protección de datos, los derechos que asisten a sus usuarios ni las vía para ejercer sus derechos.

La agencia señala que ha informado del proceso sancionador a la empresa afectada, con el fin de que pudiese presentar alegaciones y pruebas que contradigan los hechos denunciados, pero la compañía tampoco ha contestado a esos requerimientos, por lo que la AEPD ha resuelto multarla con una cantidad de 2.000 euros.

Caso 8.- Sanción a BBVA por facilitar el dato del domicilio particular de un cliente del banco de profesión abogada precisamente a un cliente del mismo profesional que también era cliente de la misma entidad bancaria.

Caso 9.- Otros supuestos frecuentes:

. Sanción por no disponer una página web para denuncias a realizar por trabajadores.